只是,在新的历史条件下,外延复合型权利概念以翻译引进的前苏联法学著作为中介,转移到了法学理论教科书中的法律关系等提法里。
与此相联系,这位学者还认为19世纪末提倡的民权不是权利要求的表现形式,而是被理解为与公共权力在本质上是相互对应等同的东西,造成了近代中国所输入的有关权利思想中的国权优位主义。因而,近代中文法学的权利,是相对单纯的概念或名词,不像西语对应的概念或名词(如英语right法语droit、德语的Recht)那样,背负与权力和法律复杂的历史联系。
[17]在这部分,译者用中文权利一词翻译的是英文短语His Majesty reserving the right to give to this state中的right和注释所引法文Sa Majesté Imperiale se?réserve?de donner l'extension intérieure qu'elle jugera convenable这句话中的se réserve de donner(保留给予某某的权利),权利一词对应着英法两种文字中的相应名词。下面试还原或再现right(权利)含义先融入权字中生长,后来从权字母体中诞下,成为中文法学权利概念的历史过程。是故ニ其臣民タル者ノ身自ラ權利ノ存スル。[69]在这方面,霍菲尔德的论述具有代表性,他直接将权力与要求、特权、豁免放在平行位置,都作为权利概念外延的不同组成部分看待。这两条的日文直译大意分别是:一人兼有权利和义务时,其权利义务发生混同而相杀。
笔者以为,这不算什么问题,不会对法权概念的运用构成实质性影响。(四)外延复合型权利概念很难得到透彻和合乎逻辑的阐释和必要的正当性、合理性论证。[1] 关于权利的本质,从本文此后大多有所援引的20世纪初汉译法学日文论著看,有代表性日本学者的观点包括:矶谷幸次郎列举的利益说。
民權一词源于明治初年的日本。(一)在中文法学的历史上,权利一词在根本上虽起源于先秦的权字,直接地看却是权字在1830年代末、1860年代中期与西文法学对应的名词(right,droit)交流互译的产物。笔者查找的结果表明,在古英语中,存在把某种power视为法学名词right指代的对象之一的情况,但此时power不是一般意义上的,甚至不是尘世间的。在汉译日文法学论著作者中较早做这种论述的是奥田义人,他说:权利之种类大别为二:(一)公权,(二)私权。
[48]例如,对该法典第1300、1352条中的相应文字,他的译法分别是:一人ニテ權利ト義務トヲ兼有スル時ハ其權利ト義務ト混同シテ相殺ス可シ。[45]再看加藤弘之在另一自然段中将权和权利混合运用的情况。
早在1875年郑观应已提出,夫各国之权利,无论为君主,为民主,为君民共主,皆其所自有,而他人不得夺之,以性法(自然法——引者)中决无可以夺人与甘夺于人之理也。细读很容易发现,此书应该出现权利的地方不少,但译者要么避开了,要么用權、民權代替了权利。[23]黄遵宪介绍和讨论权利,更多的时候是在权字下展开的,如私诉之权有消灭者:废刑大赦,虽杀公诉之权,不得消私诉之权。马礼逊《华英字典》系列是历史上最早的汉英和英汉字典,其中的《五車韻府》是基于康熙字典和中国学者手稿完成、按读音的字母顺序排列的英汉字典。
读者若有所援引,对应文字请以《中外法学》发表版为准。[7]直到1865年再版的《五車韻府》,对权字的解说,仍然维持着上述格局。(2)私人财产转化为法定个人(自然人和法人,下同)利益,法律上表现为各种权利。[11]麦都思的《英华字典》则对right这个条目,以英汉双语正面列举了其作为名词、形容词、动词的30多种含义和相应例词,其中的汉语部分依次为:应当的、道理、正理、王霸、义理、达道、正气、正、居正、直线、直角、不错、是、甚是、极是、右、匡正,等等,也完全未提到权和权利。
[106]另外,在英文法律辞书中,据笔者在已阅读到的文献资料的范围内所见,凡有被列为权利之一部分的power,尚未有以国家机关为主体的情况,都是以普通臣民、公民个人为主体,而这恰恰是中文法学权利主体而非权力主体的基本特征之一,因而可见这部分power不是公共权力,实为被部分英文法学作品不当地称为私权力的东西。奥斯汀将主权、主权者与权力挂钩,因而其话语体系中的权力概念比权利概念更基础,所以,他运用的权利概念显然属于外延单纯型,并无包含权力的意味。
在这个过程中,当代中文法学还应系统清理历史上本土产生的和自外文法学汉译引进的包括权利、权力、义务在内的一些重要名词术语,查明它们的起源、本意、家世、含义变迁,按照准确合理系统地反映当代中国法律生活实际、适应中国法治建设需要的要求,理顺它们之间的关系,在比现今更高的水平上实现包括权利在内的法学基础性概念的本土化。再说,任何个别学者对权利外延的看法,都不一定代表英美法学的主流看法。
[74]但他后来在认定从每个继承者那里转让财产之权是罗马法财产所有权的本质时,还是使用了权力来解说这种绝对的权利。[113] 秦前红:《评法权宪法论之法理基础》,《法学研究》2002年第1期,第30页。公司令各股东续缴股银应于十五日前通知,逾期不缴再展限十五日,仍不缴则失其股东之权利。然而,当right与interest(利益)合用,而且有个人利益之意涵时,他实际上是愿意采用权利的译法的,[32]如他对前引《天演论》的相应部分的处理。但也应看到,权利在历史上比权力受到中外法学界更多的重视,凝聚着更丰富的法学内涵。反过来看,如果某种合法之权,人们难以确定它是否权利,那就看它是否为个人利益的法律体现,是否由私人财产支撑、维护,如果是的,它就是权利,不论其享有者是谁,否则不是权利。
[84] 另一日本法律学者织田万对权利也做类似的分类:将权利分为公权和私权,公权包括赋课征收租税,科当刑罚,皆谓为国家对于一个人所有之公权。[4]接之以声色、权利、忿怒、患险,而观其能无离守也。
[69]在这方面,霍菲尔德的论述具有代表性,他直接将权力与要求、特权、豁免放在平行位置,都作为权利概念外延的不同组成部分看待。[22] 郑观应:《盛世危言·公法》,《郑观应集》上册,上海人民出版社,1982年版,第175页。
(五)深耕中文法学的权利研究,必然催生出新的法学基础性概念,而且其汉字载体不可能有比法權更适当的了。何任清列举了自由说、范围说、意思说、利益说,等等。
对于权利概念表述的两种基本现象之一(另一为法律权利)的自由,梁氏提出:自由者,天下之公理,人生之要具,无往而不适用者也。[56] 梁启超:《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集第6册》,中华书局,2015年版,第1416—1417页。如果在民主国家,民权虽与国权会有种种抵牾,但不是根本对立的,国民应该可以通过行使民权参与国权中政权的行使,正如后来孙中山在民权论中主张的那样。这里陈述的是从财产状况向各种利益、各种权转化的情形,在实际生活中各种权也可以反过来向对应的利益和财产形态还原。
童之伟:《法权说对各种权的基础性定位》,《学术界》2021年第2期,第111—125页。按主体标准,以个人为主体之权属权利,以公共机关为主体之权属权力。
[49]附带说明:箕作麟祥接受和使用权利一词的时间比加藤弘之晚3年左右,这个事实决定了讨论汉译《万国公法》中权利一词的存在对箕作麟祥采用权利一词翻译英文法学的right或法文法学的droit的影响,其本身没有多少意义。[64]特别值得注意的是1908清廷颁布的宪制性法文件《钦定宪法大纲》,其基本构成部分之一为附臣民权利义务,并在括号中说明其细目当于宪法起草时酌定,具体确认了在拟议中的宪法下臣民将会享有的人身、财产和政治参与等方面的一些基本权利。
在19世纪最后30年间,上述人士都处于中国最有影响的学者或政学两栖人士行列,他们接受和使用权利一词,本身是有代表性和指标意义的。[79]这种情形经1950年代的前苏联引进版《国家与法的理论》[80]到1980年代有代表性的《法学基础理论》教材[81]在很大程度上一直延续到了2020年代。
其主要后果之一是,对同一类现象,不仅不同主体掌握和运用这两个有很大柔性的标准会得出完全不同的结论,即使同一个人在不同的场合运用,也难免得出相互抵牾的结论。此处应特别注意,中文法学的权利一词,是在权利的概念胚胎和权力(power)的概念胚胎同处权字母体的环境下,丁韪良为使前者在逻辑上区别于权力和权从而获得独立学格,不得不设法让权利先于权力从权字母体中诞出的结果。牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。[91] [前苏联]雅维茨:《法的一般理论——哲学和社会问题》,朱景文译:辽宁人民出版社1986年中文版第151-167页。
国家机关等政权组织如果披上法人外衣直接支配不动产和动产,占有、使用以及依照法律法规处分财产,是权利行为。[86] 杨广誉:《法学大纲》,北京撷华书局,1924年版,第136-149页。
因为,个人或私人有些行为的强行性大于公共机关行为,如现代民商法中法定监护人对被监护人、大公司对普通消费者或用户个人可合法拥有的权利,强行性之大有时超乎想象,强度会明显高于以公共机关为主体的行为中强行性较弱的权力。显然,国务院是以行使职权即权力的方式行使国家所有权的。
[95] 同上注,第36-38、40-44、88、111-122、157页。有学者查考,梁启超与加藤弘之相识于1899年5月举办的日本哲学会春季大会,对后者十分推崇,爱读后者的著作,受后者推崇的社会达尔文主义影响极深。